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ADR面面观的经济论文

摘要:摘要 ADR是近年来在世界范围内蓬勃兴起的一种争议解决方式,确切地说是一组争议解决程序的总称,具有简便、快捷、费用低廉、专业性强以及保密性强等优势,通过ADR解决争议已成为现代法律发展中的一大趋势。然而在我国,除了传统的调解和仲裁之外,其他ADR形
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  摘要

  ADR是近年来在世界范围内蓬勃兴起的一种争议解决方式,确切地说是一组争议解决程序的总称,具有简便、快捷、费用低廉、专业性强以及保密性强等优势,通过ADR解决争议已成为现代法律发展中的一大趋势。然而在我国,除了传统的调解和仲裁之外,其他ADR形式却鲜为人知。本文通过对ADR基本特征的分析,对ADR的范围进行了界定,并着重介绍了国际上流行的各种ADR形式,最后对于我国对外公司在国外工程承包过程中如何灵活有效地运用ADR提出了笔者的建议。

  关键词

  ADR(替代性争议解决方式) 国际工程承包争议

  ADR作为争议解决方式,最早肇始于美国,初衷是在政府的支持下通过ADR来解除法院沉重的诉讼负担。自产生以来,迅速在世界范围内掀起一股ADR潮流,在欧洲大陆、加拿大、澳大利亚、日本等国家相继得到蓬勃发展和广泛应用,如今业已成为民商事争议解决机制体系中的重要组成部分。

  一、ADR的基本理念

  (一)ADR的含义

  ADR,即AlternativeDisputeResolution的缩写,中文可译作“替代性争议解决方式”。ADR实际上并不特指某一种争议解决方式,而是一组包括调停、调解、小型审判、早期中立评价、简易陪审团审判以及仲裁等在内的争议解决程序的集合。

  尽管ADR这一概念由来已久,但由于对ADR的理论研究和实践应用始终处于不断发展之中,因而国内外学者对其范围的界定可谓众说纷纭,而分歧的焦点就在于仲裁是否属于ADR这个问题。一种观点认为将ADR限定为“非诉讼非仲裁的争议解决方式”;而另一种观点则主张将一切除了诉讼之外的争议解决方式都纳入ADR的范畴。

  1998年,作为现代ADR策源地和先行者的美国通过了世界上第一部系统地规范ADR的立法——《1998替代性争议解决法》(Alternative Dispute Resolution Actof 1998)。在该法案中,ADR被定义为:“替代性争议解决程序包括除了法官主持的审判以外的任何程序或过程,在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调停、小型审判和仲裁等程序来协助解决争议事项”。这表明美国也主张将诉讼以外的其他各种争议解决方式都归入ADR行列。我国学者范愉教授认为ADR“原来是指上个世纪以来逐步发展起来的各种诉讼以外的争议解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼争议解决程序或机制的总称”。另一方面,中国国际商会调解中心的专业人士则主张“ADR中不应该包括仲裁”以及“ADR应被认为是在诉讼和仲裁之外的新型解决纠纷的各种方式的总称”。

  针对上述关于ADR的范围界定问题,笔者将在下文中从ADR——AlternativeDisputeRes-olution这一名称的涵义入手,通过分析ADR的基本特征来进行阐述。

  (二)ADR的基本要素

  1、功能性。“DisputeResolu-tion”表明解决争议是ADR的本质功能。

  2、替代性。“Alternative”的一个含义是“可替代的”,追溯ADR的历史渊源不难发现,促进ADR蓬勃发展的动因之一正是为了缓解美国司法系统的巨大诉讼压力,因而在某种意义上可以说,ADR正是以诉讼机制替代者的身份进入了司法系统和社会公众的视野。

  3、自主选择性。“Altemative”的另一个含义是“可选择的”,它体现在ADR的自主选择权上。例如,ADR的进行完全建立在双方当事人意思自治的基础上,并且ADR赋予当事人更为自主的选择权,包括是否选择采取ADR方式、选择何种ADR方式、相关人员的选择以及如何进行具体程序设计的选择等等。从程序角度看,适用ADR时不必拘泥于严格的规范化程序;从实体角度看,适用ADR时未必遵循既定的实体法。

  综合来看,仲裁作为实践中广泛应用的争议解决方式,符合ADR的以上全部基本要素,因此本文将仲裁纳入ADR的范畴,将ADR定义为除了诉讼之外的一切争议解决方式的总称。

  (三)ADR的特点

  1、ADR充分尊重当事人的意思自治,赋予当事人充分的自主权。

  2、ADR程序具有较大的灵活性。当事人可根据争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。

  3、除仲裁外,通过适用其他ADR程序所达成的协议不具有法律约束力。

  4、非对抗性。ADR方式是通过争议双方在妥协退让的基础上达成一致来友好解决争议,与诉讼中双方针锋相对的对抗相比,ADR方式更有助于维护双方之间长久的经贸交往和人际关系。

  5、非公开性。ADR程序都是非公开进行的,这就使得大量涉及当事人个人隐私和商业秘密的争议能够秘密解决,有效地保护了当事人的个人隐私和商业秘密。

  6、除仲裁外,其他各种ADR方式不具有终局性。即如果采用某一种ADR方式未能解决争议,当事人仍可将争议提交仲裁或诉讼解决。

  7、ADR各种方式之间的界限划分不明显,一般具有共通性和融合性,如调解一仲裁以及在仲裁中调解等方式。

  8、ADR程序简便、快捷,费用低廉。

  二、国际上常见的ADR形式

  由于ADR“实践先行”的特征,其所包括的内容会伴随着社会和经济的发展处于不断丰富和创新之中,下面选择ADR的主要类型加以介绍:

  (一)调停(Mediation)/调解(Conciliation)

  调停/调解是指在当事人发生争议后,中立的第三方应双方当事人的请求,通过说服和劝导的方式,协调双方的分歧,促使双方达成和解来解决争议。调停/调解的决定是不具有约束力的,它依赖于双方解决争议的真实早期中立评价是指争议的一方或双方邀请具有相关专业知识的专家或律师,在听取双方当事人提出事实上和法律上的主张后,由专家或律师辨别案件实情,标明争议和协议区域,就争议的事实问题、法律问题、当事人的主张、可能出现的结果及理由做出中立性的无约束力的分析与评价意见。

  这种由专业人士站在客观公正的立场上做出的分析与评价,有助于双方抛弃不切实际的或侥幸的心理,对各自在案件中的优势和劣势有更清晰的认识,在此基础上进行的协商和谈判也会更加务实和顺畅。当然,这种方式能否成功还取决于双方的公信程度、专家所做分析与评价的客观性以及双方做出让步的愿望的大小。

  (八)简易陪审团审判(Sum-maryJuryTrail)

  简易陪审团审判是依美国联邦民事诉讼规则进行的,它通过民事陪审团的介入促进在司法审判中解决争议,在美国被普遍应用于侵权损害赔偿诉讼、多方当事人诉讼及反垄断的诉讼等。在该程序中,由法院为当事人提供若干陪审员共同组成陪审团。陪审团在听取各方简要陈述后,对案件做出建议性裁决(AdvisoryVerdict)。当事人根据情况,接受该建议性裁决或以其为基础进行和解谈判。

  这种方式与早期中立评价相似,使各方当事人对争议更为明确,并直接将一方当事人的观点展示给对方。陪审团所做出的建议性裁决可以帮助争议双方清楚地认识到各自在案件中的优势和劣势,并且为双方提供了一个简化了的审判案件的机会,帮助双方进一步认清案件事实和可能面临的判决结果,从而采取合理的立场来达成和解。所不同的是,简易陪审团审判是由法院主持的。

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